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不动产登记机构无权受理村民小组收回林地承包权的申请
黄为森 编著
二〇二一年五月二十八日

新浪网 http://blog.sina.com.cn/s/blog_52eaee920102yuoa.html 。

　　有云南省瑞丽市不动产登记界的同行向我提问：
　　“黄老师咨询一个问题。村民小组能否收回林地承包经营权？现我们这边遇到一个咨询业务，2012年集体林权制度林改革时，A村民小组与本村村民B（该户就一个人，无配偶子和子女）签定了林地承包合，并进行林权证登记发证，在发证时就未找到权利人B，现己失宗多年，林权证一值在村民小组保管。现村小组申请收回该宗林地的承包权，同时将该林地以其它方式承包给本村民小组成员C村民。不动产中心如能否受理？如何走登记流程？”
　　遵嘱，现尝试回答以上提问如下。
　　
　　第一、《中华人民共和国民法典》（2020年第45号令公布）第四十条规定，“自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”
　　《中华人民共和国民法典》第四十二条规定，“失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。”
　　《中华人民共和国民法典》第四十三条第一款、第三款规定，“财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。”
　　《中华人民共和国民法典》第四十四条规定，“财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。”
　　第二、我认为，承包人B“现己失宗多年”（提问所称“现己”应为“现已”，“失宗”应为“失踪”；下同），不由村民小组A认定，更不由不动产登记机构认定。承包人B“现己失宗多年”，不是变更、转让或者消灭承包人B承包经营权的法定事由。
　　第三、我认为，“林权证一值在村民小组保管”（提问所称“一值”应为“一直”），其实质是村民小组A在“代管”承包人B的财产权。村民小组A应当按照民法典的规定，行使该代管权。
　　第四、《中华人民共和国民法典》第一百零一条第二款规定，“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”
　　《中华人民共和国农村土地承包法》（2002年第73号令公布，2018年第17号令修正）第十三条规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”
　　第五、我认为，在涉及农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地承包中，需要注意区分，发包人究竟是“农村集体经济组织”还是“村民小组”（或者“村民委员会”）。
　　第六、《中华人民共和国民法典》第三百三十三条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”
　　《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”
　　第七、我认为，设立、变更、转让或者消灭土地承包经营权的，是承包合同。土地承包经营权登记，仅仅属于“宣示登记”，或者属于“对抗登记”，而非“生效登记”。
　　第八、《中华人民共和国民法典》第三百三十七条规定，“承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定。”
　　《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第一款规定，“承包期内，发包方不得收回承包地。”
　　《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条第一款规定，“承包期内，发包方不得调整承包地。”
　　第九、我认为，对于提问所称“现村小组申请收回该宗林地的承包权”（提问所称“村小组”应为“村民小组”），承包期内村民小组A无权收回承包人B的承包地。不动产登记机构无权受理该村民小组A收回该宗林地承包权的申请。
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　　请见《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006、国内统一连续出版物号CN12-1006／F）1998年第11期第34页，2001年第5期第49页，2017年第2期第44页；《中国不动产》杂志（国内统一刊号CN10-1292∕F）2016年第11期第52页、第53页，2019年第5期第34页、第35页，2020年第2期第34页、第35页，2020年第6期第38页、第39页，2020年第12期第13页、第15页；《中国房地信息》杂志（CN11-2586／F）1995年第2期第39页；《中外房地产导报》杂志（国内统一刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《四川房地产》杂志（川内字02-148号）1992年第6期第25页；《蜀都房地产》杂志（内部资料准印证02-012）1998年第10期第31页。
　　
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