黄为森博客▲

我看集体林权抵押贷款涉及的不动产登记
黄为森 编著
二〇二一年九月五日

知乎网 https://zhuanlan.zhihu.com/p/407053452 ；
新浪网 http://blog.sina.com.cn/s/blog_52eaee920102yuqv.html 。

　　2021年1月8日，四川省林业和草原局、中国人民银行成都分行、中国银保监会四川监管局、四川省自然资源厅印发了《四川省集体林权抵押贷款管理办法》（川林规发〔2021〕2号），该办法自2021年2月8日起施行。
　　前段时间，我抽空认真研读了《四川省集体林权抵押贷款管理办法》。这几天，我根据学习该办法的笔记撰写出本文，拟呈我供职单位的领导和同事们在办理集体林权抵押贷款涉及的不动产登记时参考，并拟通过互联网与不动产登记界对本话题感兴趣的同行作学习心得交流。
　　
　　一、关注用于抵押贷款的“集体林权”概念的外延
　　（一）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第二十三条第一款规定，不动产登记机构受理登记申请材料后，应当进行合规性审核，主要审核该条规定的内容。
　　该办法第二条规定，“本办法所称集体林权，是指集体林地的林权权利人拥有的林地经营权，以及附着于林地上的林木的所有权、林木使用权。”
　　该办法第三条第二款规定，“在抵押权存续期间，抵押人可以转让抵押林权，当事人另有约定的，按照其约定。”
　　（二）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第二十三条所称“审核”，对于不动产登记机构而言，既不是“形式审查”、也不是“实质审查”，而是指《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）第十二条规定的“合理审慎”审查。
　　（三）不动产登记机构审核集体林权抵押权的首次登记时，要注意申请人申请的究竟是林地经营权、林木所有权、林木使用权分别抵押，还是该三权混同抵押。
　　（四）不动产登记机构审核抵押人转让抵押林权申请的抵押权变更登记、集体林权转移登记，或者抵押权注销登记时，要注意申请人申请的究竟是林地经营权、林木所有权、林木使用权分别，还是该三权混同的抵押权变更登记、集体林权转移登记，或者抵押权注销登记。
　　（五）关于抵押人转让抵押林权为什么可能会申请抵押权变更登记、集体林权转移登记，或者抵押权注销登记问题，如感兴趣，可参考我2021年1月26日撰写并发表于知乎网、搜狐网、新浪网的《我看抵押人转让抵押不动产涉及的不动产登记》。
　　
　　二、集体林权抵押中无民法典规定的“三方抵押”
　　（一）《中华人民共和国民法典》（2020年，第45号令公布）第三百九十四条第一款规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”
　　（二）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第三条第一款规定，“本办法所称集体林权抵押贷款是指借款人以其依法有权处分的林权作抵押物向各类银行等金融机构申请借款的行为。”
　　（三）民法典第三百九十四条第一款规定的债务人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的抵押，被业内称作“两方抵押”；民法典第三百九十四条第一款规定的第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的抵押，被业内称作“三方抵押”。
　　（四）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第三条第一款规定的“借款人以其依法有权处分的林权作抵押物向各类银行等金融机构申请借款的行为”，属于民法典规定的“两方抵押”。也就是说，按照该办法的规定，在四川省集体林权抵押权登记中，不动产登记机构不得受理民法典规定的“三方抵押”申请。
　　（五）还需注意的是，四川省集体林权抵押贷款的债权人、抵押权人，只能是各类银行等金融机构；非各类银行等金融机构，不能作为集体林权抵押贷款的债权人、抵押权人。
　　
　　三、注意区分集体林权抵押的“抵押范围”和“担保范围”
　　（一）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第六条规定，“具体抵押的范围由抵押人和抵押权人根据抵押目的商定，并在书面抵押合同中予以明确。”
　　该办法第二十三条第一款第二项规定，不动产登记机构受理登记申请材料后，应当进行合规性审核，主要审核抵押合同上记载的抵押人、抵押权人、被担保主债权的数额或种类、担保范围、债务履行期限、抵押林权是否明确。
　　该办法第二十五条规定，“变更被担保主债权种类、数额或者抵押担保范围的，抵押人与抵押权人应当于做出变更决定之日起5个工作日内，持变更协议、抵押的林权证书、不动产登记证明和其他证明文件，向登记机构申请办理变更登记。”
　　（二）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第六条规定的“具体抵押的范围”，不应当是该办法第二十三条第一款第二项规定的“担保范围”，也不应当是该办法第二十五条规定的“抵押担保范围”。
　　（三）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第六条规定的“具体抵押的范围”，应当是指该办法第十六条规定的，拟抵押林权的森林、林木和林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄等内容。
　　（四）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第二十三条第一款第二项规定的“担保范围”、第二十五条规定的“抵押担保范围”，应当是指《中华人民共和国民法典》第三百八十九条规定的“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。”必须注意的是，对于担保范围，“当事人另有约定的，按照其约定。”
　　
　　四、“县级人民政府不动产登记机构”区别于“县级人民政府”
　　（一）国务院《不动产登记暂行条例》（2014年，第656号令公布；2019年，第710号令修正）第六条第二款规定，“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”
　　该条例第七条第一款规定，“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。”
　　该条例第三十三条规定，“本条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效。”
　　该条例第三十五条规定，“本条例自2015年3月1日起施行。本条例施行前公布的行政法规有关不动产登记的规定与本条例规定不一致的，以本条例规定为准。”
　　（二）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第十六条规定，“以森林资源资产作抵押，抵押人应当向抵押权人出具县级人民政府核发的不动产权属证书（林权证和林地经营权流转证）和拟抵押林权的森林、林木和林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄等内容的相关资料供抵押权人审核。”
　　（三）2015年3月1日起施行《不动产登记暂行条例》后，特别是2021年1月8日四川省林业和草原局等4部门印发《四川省集体林权抵押贷款管理办法》时，曾经由县级人民政府核发的不动产权属证书、林权证，已经改由县级人民政府不动产登记机构核发。县级人民政府不动产登记机构核发，区别于县级人民政府核发
　　（四）虽然，2015年3月1日起施行《不动产登记暂行条例》后，曾经由县级人民政府核发的不动产权属证书、林权证继续有效，但是，《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第十六条一律规定，“出具县级人民政府核发的”不动产权属证书、林权证显然不妥。
　　
　　五、集体林权抵押权人需要书面承诺承担的法律责任
　　（一）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第十六条规定，“以森林资源资产作抵押，抵押人应当向抵押权人出具县级人民政府核发的不动产权属证书（林权证和林地经营权流转证）和拟抵押林权的森林、林木和林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄等内容的相关资料供抵押权人审核。”
　　（二）按照《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第十六条的规定，抵押权人对“以森林资源资产作抵押”的相关资料承担审核责任。申请人申请“以森林资源资产作抵押”的不动产登记时，需要向不动产登记机构提交，抵押权人已对该办法第十六条规定的相关资料审核无误的承诺书。承诺书应当由经办人签字，并且加盖相关银行等金融机构的印章。
　　（三）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第三十六条规定，“抵押权人应根据林权抵押贷款的特点，规定贷款审批各个环节的操作规则和标准要求，做到贷前实地查看、准确测定，贷时审贷分离、独立审批，贷后现场检查、跟踪记录，切实有效防范林权抵押贷款风险。”
　　（四）按照《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第三十六条的规定，抵押权人对“切实有效防范林权抵押贷款风险”承担法律责任。申请人申请集体林权抵押权登记时，需要向不动产登记机构提交，抵押权人全部承担该办法第三十六条规定的切实有效防范林权抵押贷款风险责任的承诺书。承诺书应当由经办人签字，并且加盖相关银行等金融机构的印章。
　　（五）当然，不动产登记机构也可以按照自然资源部《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号印发，自然资函〔2021〕242号修改）第3.4条“询问”、第3.4.1条“询问内容”、第3.4.2条“询问记录”的规定，获取抵押权人的相关书面承诺。
　　
　　六、不得将违反“申请登记期限”作为拒绝受理登记申请的理由
　　（一）原建设部《城市房屋权属登记管理办法》（1997年第57号令发布；2001年第99号令修正；2008年第168号令废止）第十九条规定，“设定房屋抵押权、典权等他项权利的，权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记。”
　　（二）原国家土地管理局《土地登记规则》（〔1995〕国土〔法〕字第184号印发，2007年第40号令废止）第二十九条规定，“依法抵押土地使用权的，当事人应当在抵押合同签订后十五日内，持抵押合同以及有关文件申请土地使用权抵押登记。土地管理部门应当在被抵押土地的土地登记卡上登记，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书，同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理抵押登记和实现抵押权。”
　　（三）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第二十五条规定，“变更被担保主债权种类、数额或者抵押担保范围的，抵押人与抵押权人应当于做出变更决定之日起5个工作日内，持变更协议、抵押的林权证书、不动产登记证明和其他证明文件，向登记机构申请办理变更登记。”
　　该办法第二十六条规定，“抵押人与抵押权人协商同意延长抵押期限的，双方应当在抵押合同期满之前30日内，向原登记机构申请办理续期登记。”
　　（四）在不动产登记的历史上，比如曾经的《城市房屋权属登记管理办法》、《土地登记规则》，都规定了申请人的“申请登记期限”。自原建设部《房屋登记办法》（2008年第168号令公布；2019年第48号令废止）开始，特别是自《不动产登记暂行条例》开始，不动产登记程序法，均不规定申请人的“申请登记期限”。但是，《四川省集体林权抵押贷款管理办法》的多个条文，都规定了申请人的“申请登记期限”。
　　（五）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》也属于法律规范。一个完整的法律规范必须包含“假定”、“处理”和“制裁”三个要素。其中，“假定”是指适用某一法律规范的条件（设定条件）；“处理”是指以权利和义务的形式规定自然人、法人和非法人组织应当作什么，不能做什么（行为模式）；“制裁”是指自然人、法人和非法人组织违反法律规定时，应当承担何种法律责任，接受国家何种强制措施的惩戒（法律后果）。由于该办法没有规定对申请人违反“申请登记期限”的“制裁”，所以，不动产登记机构不得将申请人违反“申请登记期限”作为拒绝受理该登记申请的理由。
　　
　　七、建议不动产登记程序法条文不使用“原则上”
　　（一）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第七条规定，“林木所有权和使用权抵押时，其所依托的土地在抵押期间原则上不得改变林地的性质和用途。”该办法另有条文也使用了“原则上”。
　　（二）法律规范规定的“原则上”，是对自由裁量法律规范既定“原则”的授权。“原则上”要么会使守法者或者执法者无所适从，要么可能会使法律规范既定的“原则”受到践踏。全国人大法工委《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发〔2009〕62号）规定了立法技术的“列举方式”。建议不动产登记程序法对“原则上”授权可以自由裁量的事项进行列举，对不属于列举范围的情形，一律按法律规范既定的“原则”严格打表，不允许变通处理。
　　
　　八、必须关注不超过余额部分的重复抵押
　　（一）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第二十八条规定，“林权抵押后，经评估机构评估，该林权价值大于所担保债权的余额部分，可重复抵押，但不得超过余额部分。”
　　（二）重复抵押，又被称作余额抵押，或者被称作顺位抵押。不动产是否可以重复抵押，虽然，全国人大常务委员会法制工作委员会编撰，胡康生主编的《中华人民共和国物权法释义》（书号ISBN 978-7-5036-7180-7）解释，物权法允许重复抵押，但是，在学术界和实务界对法律是否允许重复抵押都有很大的争论。如感兴趣，可参考我2016年10月3日撰写并发表于知乎网、搜狐网、乐乎网、新浪网的《也谈〈超值抵押不登记，于法无据〉和〈超值抵押不登记并非于法无据〉。
　　必须强调指出，不管学术界和实务界怎么争论，《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第二十八条的规定都必须遵守和适用。
　　
　　九、“续期登记”属于“抵押权变更登记”
　　（一）《中华人民共和国民法典》第六百七十八条规定，“借款人可以在还款期限届满前向贷款人申请展期；贷款人同意的，可以展期。”
　　（二）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第二十六条规定，“抵押人与抵押权人协商同意延长抵押期限的，双方应当在抵押合同期满之前30日内，向原登记机构申请办理续期登记。”
　　（三）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第二十六条规定的“续期”，属于民法典第六百七十八条规定的“展期”。该办法第二十六条规定的“续期登记”不是《不动产登记暂行条例》规定的法定登记类型。该办法第二十六条规定的“续期登记”，应当属于自然资源部《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年，第63号令公布；2019年，第5号令修正）第六十八条规定的“抵押权变更登记”。
　　
　　十、记载不动产登记簿是记载权属证书附记栏的前提
　　（一）《中华人民共和国民法典》第二百一十六条规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”
　　（二）《不动产登记暂行条例》第二十一条规定，“登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。”
　　（三）《不动产登记暂行条例实施细则》第二十条规定，“不动产登记机构应当根据不动产登记簿，填写并核发不动产权属证书或者不动产登记证明。”
　　（四）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第二十四条规定，“对符合抵押物登记条件的，不动产登记机构在该抵押物的林权类不动产权属证书的‘注记’栏内载明抵押登记的主要内容，发给抵押权人不动产登记证明；对不符合抵押登记条件的，一次性书面通知申请人不予登记的理由。”
　　（五）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第二十四条，无视《不动产登记暂行条例》第二十一条、《不动产登记暂行条例实施细则》第二十条关于先记载不动产登记簿再核发不动产登记证明的规定，另行规定“在该抵押物的林权类不动产权属证书的‘注记’栏内载明抵押登记的主要内容，发给抵押权人不动产登记证明”显然不妥。并且，按照原国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号）的规定，不动产权属证书没有“注记”栏，只有“附记”栏。
　　
　　十一、积极配合林草主管部门建立林权抵押贷款登记备案制度
　　（一）《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第八条规定，“已取得林木采伐许可证且尚未实施采伐的林权抵押时，抵押人应将林木采伐许可证原件交抵押权人代为保管，并由双方向林草主管部门备案登记，抵押期间，未经抵押权人书面同意，抵押人不得进行林木采伐。”
　　该办法第二十二条第八项规定，抵押人以林权抵押的，持备案登记主管部门要求提交的其他材料向不动产登记机构申请办理抵押登记。
　　该办法第二十三条第二款、第三款的规定，“经审核符合登记条件的，不动产登记机构或林草主管部门应当在受理登记申请材料后5个工作日内办理完毕登记手续，同时建立林权抵押贷款登记备案制度和三方信息共享制度，如实填写《林权抵押登记台帐》（见附表1），以备查阅。办理抵押登记不得收取任何费用。”“所登记的林权涉及乡（镇）人民政府有采伐审批权的，备案登记机构应将登记情况抄送林权所在地的乡（镇）人民政府。”
　　（二）按照《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第八条的规定，林草主管部门是备案登记主管部门。该办法第二十二条第八项规定林草主管部门要求提交的其他材料，不一定是不动产登记机构需要审核并且需要归档保存的材料。所以，基于前述理由，对于该办法第二十二条第八项规定，应当理解为，抵押人以林权抵押的，应当持法律、行政法规和国务院自然资源主管部门规章规定提交的其他材料，向不动产登记机构申请办理抵押登记。不动产登记机构应当在办公场所和门户网站公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息。
　　（三）按照《四川省集体林权抵押贷款管理办法》第八条的规定，林草主管部门是备案登记主管部门。根据物权法定原则，建立林权抵押贷款登记备案制度不是《不动产登记暂行条例》规定的不动产登记的法定程序，不动产登记不是备案登记。应当由林草主管部门按照该办法第二十三条第二款、第三款的规定，建立林权抵押贷款登记备案制度，如实填写《林权抵押登记台帐》。林草主管部门建立林权抵押贷款登记备案制度需要不动产登记机构配合的，不动产登记机构应当积极配合。
　　
　　
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　　请见《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006、国内统一连续出版物号CN12-1006／F）1998年第11期第34页，2001年第5期第49页，2017年第2期第44页；《中国不动产》杂志（国内统一刊号CN10-1292∕F）2016年第11期第52页、第53页，2019年第5期第34页、第35页，2020年第2期第34页、第35页，2020年第6期第38页、第39页，2020年第12期第13页、第15页；《中国房地信息》杂志（CN11-2586／F）1995年第2期第39页；《中外房地产导报》杂志（国内统一刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《四川房地产》杂志（川内字02-148号）1992年第6期第25页；《蜀都房地产》杂志（内部资料准印证02-012）1998年第10期第31页。
　　
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