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我所理解的与不动产登记相关的“共同抵押”
黄为森 编著
二〇二一年八月二十二日

　　《中华人民共和国担保法》（1995年第50号令公布，2020年第45号令废止）施行以来，有观点认为，该法第三十四条第二款规定的“抵押人可以将前款所列各项财产一并抵押”，是我国法律对“共同抵押”的规定。事实上，担保法该条该款以及后来的《中华人民共和国物权法》（2007年第62号令公布，2020年第45号令废止）第一百八十条第二款、《中华人民共和国民法典》（2020年第45号令公布）第三百九十五条第二款等相关条文，规定的都是抵押物的范围而不是“共同抵押”。
　　从可以见到的资料看，担保法、物权法、民法典、国务院《不动产登记暂行条例》（2014年第656号令公布；2019年第710号令修正）、自然资源部《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年第63号令公布；2019年第5号令修正）等法律、行政法规、国务院部门规章和最高人民法院的司法解释，至今未明文规定何谓“共同抵押”及其设立的抵押权。但是事实上，学理解释阐述的“共同抵押”及其设立的抵押权，已为有的人民法院的司法实践和有的不动产登记机构的登记实务所接受。
　　
　　我认为，与不动产登记相关的“共同抵押”和“共同抵押权”应该是两个相互区别的不同概念。
　　我认为，“共同抵押”，应当是指为担保债务的履行，同一抵押人将自己有权处分的数项不动产，或者不同抵押人将自己有权处分的一项或者数项不动产，设立一个抵押权，担保同一债权抵押给债权人的抵押。前述抵押人进行的抵押是“共同抵押”。前述抵押人的“共同抵押”可以是“按份共同抵押”也可以是“连带共同抵押”。前述债权人取得的抵押权是“共同抵押权”。
　　必须强调指出，“共同抵押”的债权人取得的“共同抵押权”，绝对不是《中华人民共和国物权法》第一百零五条、《中华人民共和国民法典》第三百一十条规定的“共有抵押权”。“共同抵押权”没有该抵押权的“共有人”。“共有抵押权”一定有该抵押权的若干“共有人”。
　　“共同抵押权”的对称是“普通抵押权”。如果可以将《中华人民共和国民法典》第十七章第一节规定的“一般抵押权”作为属概念的话，那么，“普通抵押权”和“共同抵押权”则是“一般抵押权”的种概念。“普通抵押权”和“共同抵押权”具有非此即彼的概念之间的矛盾关系。
　　《中华人民共和国民法典》第三百九十四条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”
　　民法典第三百九十四条规定的抵押权，就是包括“普通抵押权”和“共同抵押权”的“一般抵押权”。在“一般抵押权”属概念下，种概念要么是“普通抵押权”，要么是“共同抵押权”。如此而已，岂有它哉。
　　很明显，判断一个抵押权究竟是“普通抵押权”还是“共同抵押权”，要看其抵押人是单数还是复数，要看其抵押物权利是单数还是复数。其中，抵押人是单数，并且抵押物权利是单数的，是“普通抵押权”；反之，是“共同抵押权”。
　　
　　《中华人民共和国民法典》第四百零六条允许，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”
　　《不动产登记暂行条例实施细则》第二十六条、第二十七条允许不动产的分割、合并，自然资源部《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号公布，自然资函〔2021〕242号修正）第9.3.3.4.6条，允许不动产的分割、合并。
　　按照“普通抵押”和“共同抵押”设立和变更情形的不同，可以将其分别划分为“创设式”或者“转变式”“普通抵押”，以及“创设式”或者“转变式”“共同抵押”。
　　“创设式普通抵押”是指设立抵押权之初即为“普通抵押”。“转变式普通抵押”，是指原本非“普通抵押”，后因“共同抵押”的抵押物合并转移而成为的“普通抵押”。
　　“创设式共同抵押”是指设立抵押权之初即为“共同抵押”。“转变式共同抵押”，指的是原本非“共同抵押”，后因“普通抵押”的抵押物分割转移而成为的“共同抵押”。
　　“普通抵押”和“共同抵押”之间的相互转换涉及的登记应当是变更登记。该变更登记，依当事人的申请启动，或者依人民法院的嘱托启动，但是不得依不动产登记机构的职权启动。
　　
　　在“共同抵押”中，常遇人民法院嘱托不动产登记机构转移其中一项抵押不动产给人民法院指定的当事人。遇此情形，不动产登记机构没有必要注销该“共同抵押权”，再办理原抵押物中该项不动产的转移登记。也没有必要为了方便注销已经登记的“共同抵押权”，办理原抵押物中该项不动产的转移登记，而对“共同抵押”中的每一项不动产核发不动产登记证明。遇此情形，不动产登记机构只需依嘱托先办理该“共同抵押”的抵押物数量的变更登记，或者被担保主债权数额的变更登记，“解押”该项不动产，再办理该项不动产的转移登记即可。
　　必须强调指出，在“共同抵押”中，如果不动产登记机构为了方便注销已经登记的“共同抵押权”，对作为抵押物的每一项不动产都核发一份不动产登记证明，那么，这样的不动产抵押是“普通抵押”而非“共同抵押”。这里的道理很简单，当不动产登记机构为了方便注销已经登记的“共同抵押权”，对作为抵押物的每一项不动产都核发一份不动产登记证明之时，即定性、定量了“同一抵押人”将自己有权处分的“一项不动产”，设立一个抵押权，担保同一债权抵押给债权人的抵押。此处的“同一抵押人”并非“数个抵押人”，此处的“一项不动产”并非“数项不动产”，那么，这“同一抵押人”与另外的“谁”，这“一项不动产”与另外的“什么”构成“共同抵押”？
　　《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条第二款规定，“因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请抵押权变更登记时，如果该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料。”
　　在因人民法院嘱托不动产登记机构转移其中一项抵押不动产给人民法院指定的当事人所致的抵押物数量的变更登记，或者被担保的主债权数额的变更登记中，当事人应当遵守，不动产登记机构应当适用《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条第二款的规定。如果人民法院的嘱托明示不遵守不适用《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条第二款规定的，不动产登记机构应当遵照人民法院的嘱托办理。
　　
　　如果认为我的以上主张没有法律依据的话，那么，请注意，顺理成章，也未见有的人民法院的司法实践和有的不动产登记机构的登记实务已经接受的“共同抵押”及其设立的抵押权，有法律、行政法规、国务院部门规章明文规定的依据。
　　
　　
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