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因继承不动产申请的不动产登记其登记类型不应当是转移登记
黄为森 编著
二〇二一年七月二日

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　　不动产转移登记，是指不动产物权在不同的民事法律关系主体之间转移时，不动产登记机构根据当事人的申请或者人民法院等国家机关的嘱托而进行的登记。
　　导致不动产物权转移的法律事实，包括法律行为和非法律行为。其中，法律行为包括买卖、交换、赠与、出资等等；非法律行为包括人民法院和仲裁委员会的生效法律文书、人民政府的征收决定、继承、合法建造或者拆除房屋等等。
　　《中华人民共和国物权法》（2007年第62号令公布，2020年第45号令废止）施行后，特别是《中华人民共和国民法典》（2020年第45号令公布）施行后，继续将继承人取得被继承人遗产中的不动产物权申请不动产登记的登记类型，定义为转移登记似乎不妥。
　　
　　我持以上观点的理由是：
　　第一、《中华人民共和国物权法》第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”
　　物权法第三十一条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”
　　第二、《中华人民共和国民法典》第二百三十条规定，“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”
　　民法典第二百三十二条规定，“处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”
　　第三、虽然，继承不动产物权属于法律事实中的非法律行为导致的不动产物权转移，但是，按照物权法第二十九条、民法典第二百三十条的规定，因继承取得物权这一非基于法律行为的物权变动，无须任何登记，自继承开始时发生效力。也就是说，不动产转移登记，不是继承人取得被继承人遗产中的不动产物权的唯一必经程序。
　　第四、值得注意的是，继承人取得被继承人遗产中的不动产物权时（比如取得房屋所有权和土地使用权），该不动产物权已经紧紧攥在继承人手里，并没有在不同的民事法律关系主体之间转移。在此前提下，规定继承人取得被继承人遗产中的不动产物权，申请不动产登记的登记类型为转移登记，不但在逻辑上自相矛盾，而且在法律上曾经违反物权法现在违反民法典的规定。
　　第五、具有矛盾关系的两个判断不能同时为真。如果要坚持继承人取得被继承人遗产中的不动产物权申请的不动产登记为转移登记，那么，民法典第二百三十条的规定必须废止（物权法第二十九条的规定已经被废止）；如果要施行民法典第二百三十条的规定，那么，继承人取得被继承人遗产中的不动产物权申请的不动产登记类型不应当为转移登记。
　　第六、学理上所称不动产物权的“宣示登记”，是指将效力已经成立、非基于法律行为的物权变动（比如，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力），记载于不动产登记簿，公示于人的登记。继承人取得被继承人遗产中的不动产物权申请的不动产登记，其登记类型应当是“宣示登记”，不应当是转移登记。基于这个理由，建议立法机关采纳学理解释的意见，将“宣示登记”规定为不动产登记类型。
　　学理上所称不动产物权的“处分登记”（又被称作“設权登记”；包括转移登记，下同），是指基于法律行为，导致创设物权效力的登记。
　　第七、物权法第三十一条、民法典第二百三十二条规定的“登记”，首先包括“宣示登记”，其次包括“处分登记”。也就是说，非基于法律行为取得不动产物权的当事人，处分该不动产时，应当先由让渡不动产权利的一方申请“宣示登记”，再由让渡不动产权利的一方和取得不动产权利的一方共同申请“处分登记”。
　　此时，让渡不动产权利的一方和取得不动产权利的一方共同申请的“处分登记”，才属于不动产转移登记。必须注意的是，此时的转移登记，对于本文讨论的话题而言，不是因继承人继承被继承人遗产中的不动产物权而启动，而是因继承人处分被继承人遗产中的不动产物权而启动。也就是说，因继承不动产申请的不动产登记，其登记类型应当是“宣示登记”；因继承人处分被继承人遗产中的不动产物权申请的不动产登记，其登记类型应当是转移登记。
　　
　　
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　　请见《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006、国内统一连续出版物号CN12-1006／F）1998年第11期第34页，2001年第5期第49页，2017年第2期第44页；《中国不动产》杂志（国内统一刊号CN10-1292∕F）2016年第11期第52页、第53页，2019年第5期第34页、第35页，2020年第2期第34页、第35页，2020年第6期第38页、第39页，2020年第12期第13页、第15页；《中国房地信息》杂志（CN11-2586／F）1995年第2期第39页；《中外房地产导报》杂志（国内统一刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《四川房地产》杂志（川内字02-148号）1992年第6期第25页；《蜀都房地产》杂志（内部资料准印证02-012）1998年第10期第31页。
　　
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