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已经办理建筑物所有权首次登记的预购商品房抵押预告登记显然失效
黄为森 编著
二〇二一年五月二十六日

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　　一、预购商品房贷款抵押制度的立法瑕疵
　　（一）建设部《城市房地产抵押管理办法》（1997年第56号令发布，2001年第98号令修正）第三条第四款规定，本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
　　（二）不难看出，购房人在购买预售商品房时，没有取得该预购商品房的房屋所有权和土地使用权。按照《城市房地产抵押管理办法》的规定，作为购房人的债务人无权处分的正在建造的建筑物和建设用地使用权可以抵押。
　　
　　二、预购商品房贷款抵押制度与上位法的冲突
　　（一）《中华人民共和国担保法》（1995年第50号令公布，2020年第45号令废止）第三十四条第一款第一项、第三项规定，抵押人所有的房屋和其他地上定着物，和抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押。
　　（二）《中华人民共和国物权法》（2007年第62号令公布，2020年第45号令废止）第一百八十条第一款第一项、第二项、第五项规定，债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和正在建造的建筑物可以抵押。
　　（三）《中华人民共和国民法典》（2020年第45号令公布）第三百九十五条第一款第一项、第二项、第五项规定，债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和正在建造的建筑物可以抵押。
　　（四）不难看出，《城市房地产抵押管理办法》规定的预购商品房贷款抵押制度，与《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国民法典》的前述规定，相冲突。
　　
　　三、预购商品房抵押预告登记完善了预购商品房抵押制度
　　（一）自然资源部《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年第63号令公布，2019年第5号令修正）第八十五条第一款第一项、第三项规定，商品房等不动产预售，或者以预购商品房设定抵押权的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。
　　《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条第一款规定，申请预购商品房的预告登记，应当提交已备案的商品房预售合同、当事人关于预告登记的约定和其他必要材料。
　　（二）不难看出，《不动产登记暂行条例实施细则》设计的预购商品房抵押预告登记制度，实际上包括两个预告登记，第一、预购商品房的预告登记；第二、预购商品房抵押权的预告登记。
　　（三）不难看出，预购商品房的预告登记，是将“未成物”（正在建造的建筑物或者尚未建造的“建筑物”）拟制为“现实物”（经竣工验收的建筑物）进行登记，以担保实现对物的请求权。或者说，预购商品房预告登记以标的物为担保，使请求权物权化，预购人通过预告登记取得“拟制物”的所有权。
　　（四）不难看出，预购商品房抵押权的预告登记，之所以要建立在预购商品房预告登记基础上，是因为，预购商品房预告登记之后，预告登记担保了物权变动的债权请求权，预售人不能再办理该预购商品房的处分登记，预购人能够确定的获得预购商品房的所有权，同时获得对预购商品房的处分权而设定预购商品房抵押，以此弥补了预购商品房抵押制度的缺陷。
　　
　　四、预购商品房抵押预告登记权利人无权请求就抵押财产优先受偿
　　（一）建设部《房屋登记办法》（2008年第168号令公布，2019年第48号令废止）第七十条规定，申请预购商品房预告登记，应当提交该条规定的材料。
　　《房屋登记办法》第七十一条规定，申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交该条规定的材料。
　　（二）《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定，预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。
　　（三）《中华人民共和国民法典》第四百零二条规定，以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
　　（四）如果，民法典第四百零二条规定的“抵押权自登记时设立”真的需要严格打表，不允许有例外情形的话，那么，预购商品房抵押预告登记，不是商品房抵押权首次登记；预购商品房抵押预告登记权利人，不是商品房抵押权人；在预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记之前，预购商品房抵押预告登记权利人无权请求就抵押财产优先受偿。
　　
　　五、“已经办理建筑物所有权首次登记”的“存在预告登记失效等情形”，
　　（一）《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
　　（二）《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条第三款规定，预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。
　　（三）如果，民法典第四百零二条规定的“抵押权自登记时设立”真的需要严格打表，不允许有例外情形的话，那么，已经办理预购商品房抵押预告登记的建筑物在所有权首次登记后，必定已经办理商品房抵押权首次登记；已经办理商品房抵押权首次登记的原预购商品房抵押预告登记，显然已经失效。
　　所以，“经审查已经办理建筑物所有权首次登记”之时，不会有“且不存在预告登记失效等情形”；“请求就抵押财产优先受偿”的，应当是商品房抵押权人，而非原预购商品房抵押预告登记权利人。
　　
　　
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　　请见《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006、国内统一连续出版物号CN12-1006／F）1998年第11期第34页，2001年第5期第49页，2017年第2期第44页；《中国不动产》杂志（国内统一刊号CN10-1292∕F）2016年第11期第52页、第53页，2019年第5期第34页、第35页，2020年第2期第34页、第35页，2020年第6期第38页、第39页，2020年第12期第13页、第15页；《中国房地信息》杂志（CN11-2586／F）1995年第2期第39页；《中外房地产导报》杂志（国内统一刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《四川房地产》杂志（川内字02-148号）1992年第6期第25页；《蜀都房地产》杂志（内部资料准印证02-012）1998年第10期第31页。
　　
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