黄为森博客▲

我所理解的“反担保”
黄为森 著
二〇〇八年十二月十八日

一

　　中国房地产产权论坛①有网友以“反担保能否办理抵押登记?急急!!!”为题发问：
　　“大家好，请教个问题：甲公司向银行贷款，乙公司为甲公司提供信用担保，乙公司同时要求甲公司以房屋作抵押，进行反担保，甲、乙公司要求办理抵押登记，我们能否办理？甲公司为抵押人，乙公司为抵押权人，是否正确？请同行们给个意见。急等答复！”
　　我想就我的理解，尝试参加网友发起的讨论，并希望能够得到我的同行们的指教。

二

　　说到“反担保”，需要先了解“担保”。
　　担保，又叫债的担保，是指当事人在人的信用或者特定财产上，依照法律规定或者约定采取的，保障债务人清偿债务，债权人实现债权的法律措施。按照设定担保的标的的不同，可以将担保划分为“人的担保”和“物的担保”。
　　人的担保，是指以特定人的信用做保证，保障债务人清偿债务，债权人实现债权。物的担保，是指以特定财产做保证，保障债务人清偿债务，债权人实现债权。
　　担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。其中，保证为人的担保；抵押、质押、留置为物的担保；定金是既不属于人的担保，也不属于物的担保的特殊担保。
　　为了叙述的方便，请允许我在本文将约定有反担保的担保，定义为“正担保”，即，反担保是对正担保的再担保，反担保是正担保的对称。
　　正担保是当事人约定反担保的前提条件：无正担保一定无反担保，有反担保一定有正担保，有担保是否有反担保，不确定。
　　当然，如果为正担保中的债务人提供担保的第三人，坚持债务人必须提供反担保的，反担保和正担保则互为当事人约定担保的前提条件。

三

　　反担保，是指为正担保中的债务人提供担保的第三人，为了保证第三人自己的追偿权得到实现，要求正担保中的债务人为实现第三人自己的追偿权所提供的担保。
　　前述正担保中的债务人或者愿意替正担保中的债务人向第三人提供担保的其他人，为反担保人。也就是说，反担保人可以是正担保中的债务人本人，也可以是愿意替正担保中的债务人向第三人提供担保的其他人。
　　正担保中的第三人向正担保中的债权人承担保证责任后，在反担保中成为正担保中的债务人的新的债权人。
　　应当注意的是，反担保方式不可以是债务人提供的保证、留置或者定金；不可以是愿意为债务人提供反担保的其他人提供的留置或者定金。
　　“亲兄弟，明算帐”，反担保是正担保中的第三人防患于未然，保护自己合法权利的必要手段。
　　在本文文首援引的网友介绍的案例中，甲公司是正担保中的债务人，乙公司是为正担保中的债务人甲公司提供担保的第三人，乙公司为了保证自己的追偿权得到实现，要求正担保中的债务人甲公司为第三人自己的追偿权的实现所提供的房屋抵押，如无意外，应当是反担保。

四

　　《中华人民共和国担保法》第四条规定，“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日，法释〔2000〕44号）第二条规定，“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”
　　《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款规定，“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”
　　建设部、中国人民银行《住房置业担保管理试行办法》（2000年5月11日，建住房〔2000〕108号）第四条规定，“借款人向担保公司申请提供住房置业担保的，应当将其本人或者第三人的合法房屋依法向担保公司进行抵押反担保。”
　　《住房置业担保管理试行办法》第二十一条规定，“借款人向担保公司申请提供住房置业担保的，担保公司有权要求借款人以其自己或者第三人合法所有的房屋向担保公司进行抵押反担保。”

五

　　反担保可能涉及保证、抵押或者质押。必须注意的是，只有涉及到房屋抵押的反担保，才可能与房屋登记机构的房屋权属登记相关。涉及保证和质押的反担保与房屋登记机构的房屋权属登记无关。
　　房屋登记机构审查涉及到房屋抵押的反担保时，应当注意：
　　（一）在正担保中，第三人是不是为保障债务人清偿债务，已经先向债权人提供了担保，这是当事人约定反担保的前提。只有在正担保中第三人为保障债务人清偿债务，已经先向债权人提供了担保，第三人才有权要求债务人提供反担保。
　　（二）在反担保中，抵押权人是不是为保障正担保中的债务人清偿债务，已经先向正担保中的债权人提供了担保的第三人。抵押人是不是正担保中拥有房屋所有权的债务人或者债务人之外拥有房屋所有权的其他人。抵押物是不是真实、合法，适合设定抵押权的房屋。
　　（三）当事人约定的反担保，是否符合建设部《城市房屋抵押管理办法》、建设部、中国人民银行《住房置业担保管理试行办法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《中华人民共和国物权法》和建设部《房屋登记办法》（2008年2月15日，第168号令）等法律规范关于反担保和房屋抵押的规定。
　　（四）涉及到房屋抵押的反担保的登记申请，符合前述法律规范规定的，应当予以登记。

　　① 中国房地产产权论网址：坛http://www.ccret.org.cn/discuz/showtopic-1303.aspx 。


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　　▲▲ 本文作者相关信息：
　　请见《中国房地产》杂志（刊号CN12-1006／F）1998年第11期第34页；《中国房地产》杂志（刊号CN12-1006／F）2001年第5期第49页；《中外房地产导报》杂志（刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《蜀都房地产》杂志（准印证02-012）1998年第10期第31页。

　　
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