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“法定代理”中不可能有“自己代理”或者“双方代理”行为
黄为森 著
二〇一八年二月九日

　　
　　有同行问，“一夫妻买了一套房子。离婚了，民政部门离婚，离婚协议把房子给孩子。现在来申请登记，怎么登记？”
　　持反对意见的同行认为，“孩子未成年，不可以赠予。代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。代理人的这种行为，被代理人无法追认。这种行为违反民法。”
　　持反对意见的同行希望我，能谈谈我对此话题的看法。
　　
　　遵嘱，我尝试陈述以下意见。
　　
　　“自己代理”，是指代理人以被代理人名义与自己为民事行为的代理。“双方代理”，是指代理人同时代理双方当事人为同一民事行为的代理。
　　“自己代理”和“双方代理”，是民法理论归纳的滥用代理权的典型表现形式。学界对“自己代理”和“双方代理”所为民事行为，大概有“无效论”和“效力待定论”两种观点。
　　
　　除1981年12月13日第五届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国经济合同法》（1981年，第12号令）第七条第一款第三项规定“代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效”外，2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国民法总则》（2017年，第66号令）前，未见我国法律对“自己代理”和“双方代理”有相关的规定。
　　
　　《中华人民共和国民法通则》（2009年，第37号令）第六十四条规定，“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”
　　《中华人民共和国民法总则》第一百六十三条规定，“代理包括委托代理和法定代理。”
　　《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条规定，“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”
　　
　　如果本案所称孩子是八周岁以上的未成年人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为，无须法定代理。
　　如果本案所称孩子是不满八周岁的无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
　　《中华人民共和国民法总则》规定的“代理”，只包括“委托代理”和“法定代理”；也就是说，民法总则取消了民法通则规定的“指定代理”制度。
　　《中华人民共和国民法总则》是在第七章代理、第二节委托代理的第一百六十八条中规定的“自己代理”或者“双方代理”。也就是说，“自己代理”或者“双方代理”只能是发生在“委托代理”中的代理行为。在“法定代理”中，不可能存在“自己代理”或者“双方代理”的代理行为。只有在“委托代理”的“自己代理”或者“双方代理”中，才涉及被代理人同意或者追认的情形。
　　如果本案所称夫妻在民政部门登记离婚前，已经取得该房屋所有权和该房屋占用范围内的建设用地使用权，该对夫妻可以“民政部门离婚，离婚协议把房子给孩子。”
　　
　　
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　　▲▲ 本文作者相关信息：
　　请见《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）1998年第11期第34页；《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）2001年第5期第49页；《中国房地产》杂志（国内统一连续出版物号CN12-1006／F）2017年第2期第44页；《中外房地产导报》杂志（国内统一刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《中国不动产》杂志（国内统一刊号CN10-1292∕F）2016年第11期第52页、第53页；《蜀都房地产》杂志（内部资料准印证02-012）1998年第10期第31页。