黄为森博客▲

典型案例的典型瑕疵
黄为森 著
二〇一八年一月二十九日

　　
　　经某不动产登记机构自荐，经有关方面确定，一桩不动产登记业务，被作为具有典型意义的案例，提供各地作为成功经验的借鉴样板。
　　该典型案例公布后，引起一些同行质疑。有的同行甚至认为，该典型案例有很大的问题，若抵押权人追究责任，不动产登记机构可能要赔偿。
　　同行们的争论引起了我的关注。我研读该典型案例后，感觉到，该典型案例的确有典型的瑕疵。
　　以下，我先介绍该典型案例，再尝试谈谈我对该典型案例的看法。
　　
　　该典型案例是这样的：
　　A公民与B公司签订预售商品房买卖合同，首付C万元，在银行贷款D万元，预购了一套商品房，并办理了预购商品房转移预告登记和抵押权预告登记。抵押权预告期间，B为A承担阶段性连带担保责任。
　　此后，A又与E公司共同申请余额抵押权预告登记，双方约定该房价格为F万元，余额抵押担保债权为G万元。
　　抵押期间，A违反借款合同约定，出现多期逾期还款和未还款，银行提起诉讼要求B对A未还贷款承担连带责任。B代偿了到期贷款本息后提起仲裁，要求解除其与A预售商品房买卖合同。仲裁委经审理后裁决解除上述买卖合同。B凭生效的仲裁法律文书，申请注销商品房转移预告登记和两个抵押权预告登记。
　　根据仲裁委的裁决，不动产登记机构注销了A与B之间的商品房买卖预告登记以及第一顺位的抵押权预告登记。在通过电话等方式无法联系到预告抵押人A和第二顺位抵押权人E的情况下，按当时抵押权预告登记留下的地址和联系人书面函告后，注销了第二顺位的抵押权预告登记。
　　
　　关于以上典型案例，我想尝试谈谈以下看法。
　　
　　一、预购商品房贷款抵押制度与上位法的规定不一致
　　预购商品房抵押权预告登记源于建设部《城市房地产抵押管理办法》（1997年，第56号令；2001年，第98号令）的规定。该办法第三条第四款规定，“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”
　　《中华人民共和国担保法》（1995年，第50号令）第三十四条规定，抵押人所有的房屋和其他地上定着物，和抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押。
　　《中华人民共和国物权法》（2007年，第62号令）第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和正在建造的建筑物可以抵押。
　　《城市房地产抵押管理办法》规定的预购商品房贷款抵押，设定抵押权时，预购人没有取得预购商品房的所有权，没有取得该商品房占有范围内的土地使用权，没有取得该预购房地产的处分权，这与《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定，不一致。
　　
　　二、预购商品房抵押权预告登记制度具有专属性
　　为了使预购商品房贷款抵押制度不违反上位法的规定，国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年，第63号令）继建设部《房屋登记办法》（2008年，第168号令）之后，设计了预购商品房抵押权预告登记制度。该细则设计的预购商品房抵押权预告登记制度，实际上包括两个预告登记，第一、预购商品房的预告登记；第二、预购商品房抵押权的预告登记。
　　预购商品房抵押权的预告登记，之所以要建立在预购商品房预告登记基础上，是因为，预购商品房预告登记之后，预告登记担保了物权变动的债权请求权，预售人不能再办理该预购商品房的处分登记，预购人将能够确定地取得预购商品房的所有权和该商品房占有范围内的土地使用权，同时取得预购房地产的处分权而设定预购商品房抵押权，以此弥补了《城市房地产抵押管理办法》的缺陷。
　　预购商品房抵押权预告登记制度具有专属性，在预购商品房抵押权预告登记那个时点上，作为预购人的抵押人没有实际上取得预购商品房所有权，没有实际上取得该商品房占有范围内的土地使用权，所以，预购商品房抵押权预告登记不适用于预购人与预售人以外的其他债权人，以预购商品房为抵押物，设立的预购商品房抵押权。
　　根据“物权法定原则”，根据“行政行为法无规定不可为原则”，未见法律、行政法规有规定，不动产登记机构可以为预购人与预售人以外的其他债权人，以预购商品房为抵押物，设立预购商品房抵押权，办理预购商品房抵押权预告登记。
　　
　　三、预购人不得与预售人以外的其他债权人设立预购商品房抵押权
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第五条第一款规定，“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。”
　　《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》（国办发〔2005〕26号）规定，“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预销售合同网上即时备案，防范私下交易行为。”
　　《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”
　　抵押权人以预购商品房设立抵押权的目的，就是为了转移该预购商品房所有权和该商品房占有范围内的土地使用权获得交换价值受偿。因为行政法规禁止预购人取得该预购商品房所有权和该商品房占有范围内的土地使用权之前转让预购商品房，因为司法解释不允许法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定抵押，所以，不动产登记机构不得为预购人与预售人以外的其他债权人，以预购商品房为抵押物，设立预购商品房抵押权，办理预购商品房抵押权预告登记。
　　
　　四、该不动产登记机构“依职权注销登记”的程序违法
　　《房屋登记办法》第四十一条规定了“依职权注销登记”。该办法该条规定，“经登记的房屋所有权消灭后，原权利人未申请注销登记的，房屋登记机构可以依据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效征收决定办理注销登记，将注销事项记载于房屋登记簿，原房屋所有权证收回或者公告作废。”
　　《不动产登记暂行条例实施细则》没有像《房屋登记办法》那样专条规定“依职权注销登记”。该细则只是在第十七条关于“公告”的规定中规定“依职权注销登记”，“不动产登记机构应当在登记事项记载于登记簿前进行公告。公告应当在不动产登记机构门户网站以及不动产所在地等指定场所进行，公告期不少于15个工作日。公告所需时间不计算在登记办理期限内。公告期满无异议或者异议不成立的，应当及时记载于不动产登记簿。”
　　本案当事人A、E未申请，人民法院未嘱托，不动产登记机构主动“依职权注销”A和E的预购商品房抵押权预告登记，没有“在登记事项记载于登记簿前进行公告”，“依职权注销登记”的程序违法。
　　该不动产登记机构未注意到，B无权凭生效的仲裁法律文书，申请注销A和E的预购商品房抵押权预告登记。
　　
　　五、该不动产登记机构不得凭仲裁委员会的法律文书直接办理不动产登记
　　《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条规定，“当事人可以持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效决定单方申请不动产登记。
　　“有下列情形之一的，不动产登记机构直接办理不动产登记：
　　“（一）人民法院持生效法律文书和协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记的；
　　“（二）人民检察院、公安机关依据法律规定持协助查封通知书要求办理查封登记的；
　　“（三）人民政府依法做出征收或者收回不动产权利决定生效后，要求不动产登记机构办理注销登记的；
　　“（四）法律、行政法规规定的其他情形。
　　“不动产登记机构认为登记事项存在异议的，应当依法向有关机关提出审查建议。”
　　《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条第一款规定的“当事人可以持仲裁委员会的生效法律文书单方申请不动产登记”，不等于“不动产登记机构直接办理不动产登记”。
　　《不动产登记暂行条例实施细则》第十九条第二款规定的“不动产登记机构直接办理不动产登记”，不含仲裁委员会的生效法律文书。本案当事人A、E未申请，人民法院未嘱托，不动产登记机构凭仲裁委员会的法律文书，“直接办理不动产登记”，程序违法。
　　
　　六、本案不动产登记机构没有按照细则的规定“依职权更正登记”
　　《中华人民共和国物权法》施行后，立法界、司法界一致认为，不动产登记机构无权处分申请人不动产权属的实体民事法律关系。大概正是考虑到以上原因，《房屋登记办法》在第七十五条，小心翼翼地对“不涉及房屋权利归属和内容的更正登记”和“涉及房屋权利归属和内容的更正登记”分别作出了规定。
　　尽管如此，《不动产登记暂行条例实施细则》第八十一条还是规定，“不动产登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应当通知当事人在30个工作日内办理更正登记。当事人逾期不办理的，不动产登记机构应当在公告15个工作日后，依法予以更正；但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外。”
　　仲裁委员会解除本案预售商品房买卖合同，引发“因登记原因行为无效导致的不动产登记簿记载错误”。“因登记原因行为无效导致的不动产登记簿记载错误”，导致不动产登记簿记载的物权归属和内容与真实的权利状态不一致，需要更正登记。当事人不申请更正登记的，不动产登记机构应当“依职权更正登记”。本案不动产登记机构不适用《不动产登记暂行条例实施细则》第八十一条的规定，办理“依职权更正登记”，而违反法定程序办理“依职权注销登记”，不得不说也是一大瑕疵。
　　
　　
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　　请见《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）1998年第11期第34页；《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）2001年第5期第49页；《中国房地产》杂志（国内统一连续出版物号CN12-1006／F）2017年第2期第44页；《中外房地产导报》杂志（国内统一刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《中国不动产》杂志（国内统一刊号CN10-1292∕F）2016年第11期第52页、第53页；《蜀都房地产》杂志（内部资料准印证02-012）1998年第10期第31页。