黄为森博客▲

“连续登记原则”和继承房地产申请的不动产登记
黄为森 著
二〇一八年一月十六日

　　
　　近日有四川省遂宁市的同行向我提问：
　　“一自然人A有一处房产，国有土地使用权已登记，性质为划拨，房屋未次登登记，规划手续是A修建，现A已去世。现A的继承人B申请登记在B名下。根据法律规定判断，应当将该处国有土地使用权及房屋所有权权利人是B，登记最终权利人也是B。现在主要考虑的是如何让登记程序合法。方式一、将房屋首次登记在B名下，但是提供的规划手续的建房人不相符，且是继承转移登记，违背不动产连续登记原则，没有首登，不得办理其他登记的规定。而且首登的税票收取不太合适。方式二、将房屋首次登记在A名下，然后转移给B。但是房屋首次登记的申请人已过世，这种情况可否由继承人代为申请在A名下，再转移至B。考虑到方便群众。一次收件，走两个流程，首次登记登薄后再走转移流程。方式三、法院确权判决。请问这三种意见你觉得哪种合适呢？或者有其他的规定合理解释呢？或者有其他方式办理呢？谢谢！”
　　
　　遵嘱，我尝试回答以上问题如下。
　　
　　一、本案房屋所有权不能首次登记给已经死亡的被继承人A
　　被继承人A从死亡时起，不能享有民事权利。法律不允许以被继承人A的名义，首次登记该房屋所有权。也就是说，被继承人A既不能作为该房屋所有权首次登记的申请人，更不能作为该房屋所有权首次登记，登记簿记载的房屋所有权人。
　　我持以上观点的法律依据是：
　　（一）《中华人民共和国民法通则》（2009年，第37号令）第九条规定，“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”
　　（二）《中华人民共和国民法总则》（2017年，第66号令）第十三条规定，“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”
　　
　　二、继承开始后继承人B不经不动产登记已经取得该房屋所有权
　　如果被继承人A合法建造房屋的事实真实合法，如果继承人B继承该房地产的事实真实合法，依照“一物一权原则”，继承人B因继承不经不动产登记取得该房屋所有权后，该房屋所有权不可能再首次登记给被继承人A。
　　我持以上观点的法律依据是：
　　（一）《中华人民共和国物权法》（2007年，第62号令）第二条第三款规定，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”
　　（二）《中华人民共和国物权法》第二十九条的规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”
　　（三）《中华人民共和国继承法》（1985年，第24号令）第二条规定，“继承从被继承人死亡时开始。”
　　
　　三、因继承申请的不动产登记不应当是首次登记而应当是转移登记
　　《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年，第63号令）第三十五条规定，因继承申请不动产登记，不应当申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，该细则第三十五条规定应当提交的材料中，不含“继承的材料”。该细则第三十八条第一款第三项规定，因继承申请不动产登记，应当申请国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记。
　　继承人B因继承申请的不动产登记是否可以“由继承人代为申请在A名下”，因“委托代理”已无可能，尚需等待法律对此另行作出“法定代理”或者“指定代理”的规定（如果是“代位申请”，那也须法律作出规定）。
　　不动产登记机构不能为了协助税收征收机构收税，为了自己收费，就滥用本来可以不涉及的登记类型。
　　现行法律、法规、规章，已经能够解决好本案的不动产登记问题，不动产登记机构没有必要为本案另行创设不动产登记程序。
　　我持以上观点的规章依据是：
　　《不动产登记暂行条例实施细则》第十四条规定，“因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。”
　　《不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条第五项规定，因继承导致不动产权利转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记。
　　《不动产登记暂行条例实施细则》第三十八条第一款第三项规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记的，应当根据不同情况，提交继承的材料。
　　《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条规定，“申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；（二）建设工程符合规划的材料；（三）房屋已经竣工的材料；（四）房地产调查或者测绘报告；（五）相关税费缴纳凭证；（六）其他必要材料。”
　　
　　四、“连续登记原则”允许有例外的情形
　　“连续登记原则”，即住房和城乡建设部《房地产登记技术规程》（JGJ278-2012）规定的“在先已登记原则”，说的是，未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记。
　　“连续登记原则”并不是铁板一块，既有原则性，又有灵活性。比如，未经首次登记的在建建筑物可以设定抵押权登记；比如，未经首次登记的预购商品房，可以设定预告登记；比如，未经首次登记的预购商品房，可以设定抵押权预告登记；比如，未经首次登记的房地产开发企业尚未出售的商品房，可以设定预查封登记，等等。
　　《中华人民共和国物权法》第三十一条的规定诠释了“连续登记原则”。该法该条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”
　　如果适用《中华人民共和国物权法》第三十一条的规定调整本案，只要该房屋属于因合法建造事实行为成就，该法该条规定的“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权”，是指被继承人A生前依照该法第三十条规定，是指继承人B依照该法第二十九条规定，享有该房屋所有权和该房屋占用范围内的国有建设用地使用权。
　　如果适用《中华人民共和国物权法》第三十一条的规定调整本案，该法该条规定的“处分该物权”，是指继承人B处分该房屋所有权和该房屋占用范围内的国有建设用地使用权。不是指被继承人A“处分该物权”（死亡后的被继承人A不可能“处分该物权”）。
　　如果适用《中华人民共和国物权法》第三十一条的规定调整本案，该法该条规定的“未经登记，不发生物权效力”，是指继承人B处分该房屋所有权和该房屋占用范围内的国有建设用地使用权“未经登记，不发生物权效力”。不是指继承人B因继承取得该房屋所有权和该房屋占用范围内的国有建设用地使用权“未经登记，不发生物权效力”。
　　
　　五、没有“被告”、“纠纷”或者“争议”的官司怎么打
　　民事诉讼“被告”，是指在民事案件中，侵犯原告利益，需要追究民事责任，由法院通知其应诉的人。民事权益“争议”，为民事诉讼的内容。有无“被告”，有无“纠纷”或者“争议”，是人民法院是否管辖或者审理案件的前提。
　　在继承人B因继承申请不动产登记那个时点上，本案当事人之间，本来没有“纠纷”或者“争议”。如果实在要说有“纠纷”或者“争议”，“纠纷”或者“争议”恰恰可能发生在当事人和不动产登记机构之间。
　　不动产登记机构要求继承人B起诉，继承人B应该告谁，官司该怎么打。不动产登记机构是不是启发继承人B，以行政不作为为理由，以不动产登记机构为被告，提起行政诉讼。不动产登记机构鼓动继承人B诉讼，会不会增加当事人讼累，会不会浪费国家诉讼资源。
　　我持以上观点的法律依据是：
　　（一）《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年，第59号令）第三十三条第一项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
　　（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第三项规定，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
　　（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项规定，起诉必须符合下列条件：有明确的被告。
　　（四）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款第一项规定，判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括案由、诉讼请求、争议的事实和理由。
　　
　　
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　　请见《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）1998年第11期第34页；《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）2001年第5期第49页；《中国房地产》杂志（国内统一连续出版物号CN12-1006／F）2017年第2期第44页；《中外房地产导报》杂志（国内统一刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《中国不动产》杂志（国内统一刊号CN10-1292∕F）2016年第11期第52页、第53页；《蜀都房地产》杂志（内部资料准印证02-012）1998年第10期第31页。