黄为森博客▲

慎重对待预购商品房抵押权的“预告登记的转移”
黄为森 著
二〇一七年八月十六日

　　一、《办法》规定的预购商品房贷款抵押制度的瑕疵
　　（一）建设部《城市房地产抵押管理办法》（1997年第56号令；2001年，第98号令）第三条第四款规定，本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
　　（二）《中华人民共和国担保法》（1995年，第50号令）第三十四条规定，抵押人所有的房屋和其他地上定着物，和抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押。
　　（三）《中华人民共和国物权法》（2007年，第62号令）第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和正在建造的建筑物可以抵押。
　　（四）《城市房地产抵押管理办法》规定的预购商品房贷款抵押，设定抵押时，购房人没有取得预购商品的房所有权，没有取得预购商品房的处分权，这与《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定，不一致。
　　
　　二、《细则》规定的预告登记完善了预购商品房抵押制度
　　（一）国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年，第63号令）第八十六条第一款规定，申请预购商品房的预告登记，应当提交已备案的商品房预售合同、当事人关于预告登记的约定和其他必要材料。
　　（二）《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条第一款规定，商品房等不动产预售，以预购商品房设定抵押权的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。
　　（三）《不动产登记暂行条例实施细则》设计的预购商品房抵押权预告登记制度，实际上包括两个预告登记，第一、预购商品房的预告登记；第二、预购商品房抵押权的预告登记。
　　（四）预告登记是指，为了保护债权人的期待权，保全将来不动产物权变动能够顺利进行，依据当事人申请，而就与此相关的请求权进行登记的法律制度。在预告登记中，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定的“将来实现物权”所指向的登记，为预告登记的“本登记”。预告登记是“本登记”的原因；“本登记”是预告登记的结果。或者说，预告登记是“本登记”的出发点；“本登记”是预告登记的归宿。
　　（五）预购商品房的预告登记，是将“未成物”（正在建造的建筑物或者尚未建造的“建筑物”）拟制为“现实物”（经竣工验收的建筑物）进行登记，以担保实现对物的请求权。或者说，预告登记以标的物为担保，使请求权物权化，预购人通过预告登记取得“拟制物”的所有权。
　　（六）预购商品房抵押权的预告登记，之所以要建立在预购商品房预告登记基础上，是因为，预购商品房预告登记之后，预告登记担保了物权变动的债权请求权，预售人不能再办理该预购商品房的处分登记，预购人能够确定的获得预购商品房的所有权，同时获得对预购商品房的处分权而设定预购商品房抵押，以此弥补了《城市房地产抵押管理办法》的缺陷。
　　（七）《不动产登记暂行条例实施细则》施行前，建设部《房屋登记办》（2008年，第168号令）对预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记，曾有规定。
　　
　　三、预告登记和预购商品房抵押权预告登记是否可以转移
　　（一）国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号）第15.3条，专门规定了预告登记的转移。
　　（二）《不动产登记操作规范（试行）》第15.3.1条规定，因主债权转移导致预购商品房抵押预告登记转移的，当事人可申请预告登记的转移。
　　（三）预告登记，是国务院《不动产登记暂行条例》（2014年，第656号令）第三条规定的登记类型，预告登记和预购商品房抵押权预告登记均不是可以流通的商品，而是不动产登记机构行使的行政权，预告登记是否可以转移，预购商品房抵押权预告登记是否可以转移。
　　（四）根据“物权法定原则”，《不动产登记操作规范（试行）》规定的“因主债权转移导致预购商品房抵押预告登记转移的，当事人可申请预告登记的转移”，是否有上位法的依据。
　　
　　四、是否有必要开导已登记的预购商品房抵押权转让
　　（一）《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》（国办发〔2005〕26号）规定，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预销售合同网上即时备案，防范私下交易行为。
　　（二）《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》所称“建设部等部门”，包括建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会七部门。
　　（三）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第五条第一款规定，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
　　（四）预购商品房抵押权预告登记都似乎“先天不足”，是否有必要开导已登记的预购商品房抵押权的转让。
　　
　　
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　　请见《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）1998年第11期第34页；《中国房地产》杂志（国内统一刊号CN12-1006／F）2001年第5期第49页；《中国房地产》杂志（国内统一连续出版物号CN12-1006／F）2017年第2期第44页；《中外房地产导报》杂志（国内统一刊号CN44-1158／F）1999年第21期第25页、第28页；《中国不动产》杂志（国内统一刊号CN10-1292∕F）2016年第11期第52页、第53页；《蜀都房地产》杂志（内部资料准印证02-012）1998年第10期第31页；《四川房地产》杂志（四川省连续性内部资料出版物准印证第01-099号）2010年第6期至2016年第6期扉页。